淚兒
2010/1/21 20:26 
一、序言

筆者在學習法律時，常常存在這樣的疑問：西方社會的民商法為什麼那麼發達？洛克、孟德斯鳩、漢密爾頓等人的“分權制衡”思想的產生是否受到古希臘亞里士多德的政府“三職能”論的啟發？英國為什麼會有“法律主治”的思想？而這樣的法文化卻沒有出現在中國？“當我們對於我們個體之於世界和歷史的廓然大化之間的聯繫冥懵無知時，就必然會對我們思想的普適特性與原創稟賦產生虛妄的錯覺。只有歷史感才能保護我們祛除這一虛妄的錯覺，而結果證明，的確，此乃實際操刀相向時的最大困難所在。”(註一)

在中國學習西方法治文化的過程中，我們有必要運用歷史分析方法溯流而上來認識、分析中國與西方法文化的原點因素，其中包括地理天時、貨利經濟、文化背景和政治結構，同時，只有對本國度文化有深刻認識，才能在借鑒過程中有所取捨。隨着中國法治構建的得失和後現代的到來，我們有必要用對比西方的方式來重新審視中國的法文化、法傳統。無疑，法文化作為文化現象的一種，它的形成與發展離不開文化理念及政治模式的作用。筆者將試從這兩個方面，簡略比較分析中西方法文化形成的源起因素。

二、文化因素

文化是什麼？人類童眞時代的文化是對於自然本體的體悟和描述，文化是文明的載體並傳承着文明。人類早期的主要文明形式是農業文明。在人類還沒有能力改造自然環境的情況下，農業的存在與發展取決於天時條件如氣象、氣候和地理條件如土壤、河流，不同的天時、地理的條件決定了不同的農業文明，同樣決定了不同的文化，中國文化是在天人合一觀念基礎上建構的禮文化，而西方是在宗敎基礎上構建的利益文化。

（一）天人合一觀念基礎上建構的禮文化

中國文明的源頭可追溯到公元前2697年的黃帝時期，有着五千年的文明史，其特徵是混一性、倫理性和連續性。這種文明的產生和存在與中國特有的“天時”和“地理”緊密聯繫着。中國地處文明帶東部，地勢西高東低，長江、黃河順流而下，貫穿於中國的東西部土地，滋潤着兩岸的土壤；太平洋信風於春夏之交按時而至，給東部地區帶來豐富的降水；喜馬拉雅山的隆起，為季風不能到達的西部地區帶來豐富的雨水。中國先民按時而作，順利地完成由狩獵、採集向農耕的過渡，而農業的發達，給人們提供了穩定的住所。在穩定的農業文明時期，中國先民過着“日出而作，日落而息，鑿井為飮，耕田為食，帝力于我何有哉”(註二)的生活。由於自然環境之於農業的優越性，中國先民對於自然本體是敬畏的、效仿的，如作為中國文化載體的“象形字”是對自然萬物的抽象描述，如中國先民的處事法則是“天行健，君子以自強不息；地勢坤，君子以厚德載物”(《易》)。“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子》）。不止如此，中國先民還把自己視為從自然中來，是自然的一分子，由此產生了“天人合一”，“天人感應”，“推天道以明人事”，“天下一人，一人天下”的整體概念和混一觀念。這種文化裏沒有個體、主體和資格等西方法律概念。雖然有“仁者愛人”、“民為貴，社稷次之，君為輕”的思想，但是這裏的“人”、“民”在歷史一直都是作為整體混一的概念存在的，而不是特指某一個人或說個人、自然人。“人之本在天，天者人之曾祖父也，此人之所以上類天也。人之形體，化天數而成；人之血氣，化天志而仁；人之德行，化天理而義。……天之副在人。人之情性，由天者矣”（《春秋繁露·為人者天篇》）。對此梁啟超評說為：“此非董子之私言，實孔門之大義也。”(註三)

那麼，維持社會和諧有序的規矩是什麼呢？禮。禮是什麼？從調整對象上說：“禮者，經國家，定社稷，序民人，利後嗣者也。”(註四)它調整的是“國”、“家”、“社稷”還有“人”，這裏的“人”是“長幼”、“尊卑”意義上的“倫理人”。其調整目的是使國、家得到治理，社稷安定，人與人之間和諧有序。“禮”根據什麼制定的呢？“聖人取類以正名……故治禮以崇敎，作刑以明威。聖人旣躬明哲之性，必通天地之心制禮作敎，立法設刑，動緣民情，而則天法地。故先王制禮，則天之明，因地之性也。”(註五)取法自然本體和人情事理，先聖視自然與人為一體而取法之。調整方法則是：“是以聖王先德敎而後刑罰，立榮恥而明仿禁，崇禮儀之節以視之，賤貨利之弊以變之。……則莫不慕義禮之榮。”(註六)表現為“重義輕利”的儒家倫理思想。在這種思想下，中國先賢更側重於對於天理、本源的探討。“物有本末，事有終始。知所先後，則近道矣”（《大學》），“君子謀道不謀食，憂道不憂貧”（《論語》），對此鄭觀應評論說：“昔軒轅訪道於廣成，孔子問禮於老氏，虞廷十六字之心傳，聖門一貫之秘旨，自天子以至於庶人，一是皆以修身為本。”(註七)對於作為民商法調整對象的“貨利”則是壓制，而不是調整。“禮”的作用是“定分止爭”，使人“各得其宜”、“群居合一”：“先王案為之制禮儀以分之，使有貴賤之等，長幼之差，智愚、能不能之分，皆使人載其事而各得其宜，然後使榖祿多少厚薄之稱，是夫群居合一之道也。”(註八)可見，“中國古代的禮就是一種具有法律性質的規範和制度，是中國古代法律最主要的部分。從某種意義上說古代的禮學就是中國的法學。”(註九)與西方法律不同的是，“禮”的依託是“天人合一”的整體混一文化。“禮”除規範作用之外還有敎化功能，因為“天之生民也，使先知覺後知，先覺覺後覺”（《孟子》）。

（二）宗敎基礎上構建的利益文化

“現代西方人通常把希臘羅馬文化稱為古典文化，而把自己所處的文化稱為基督文化。在一般西方人眼裏，基督敎文化的影響遠遠超過了古典文化的影響。在西羅馬帝國滅亡以後的一千多年時間裏，基督敎作為西方社會的一種唯一的和絕對的宗敎信仰，對於塑造西方文化的基本特徵起了難以估量的重要作用。現代西方社會的許多典章制度、節慶習俗、禮儀規範、思想信念，無不與基督敎有着密切的淵源關係，以至於可以這樣說，沒有基督敎就沒有現代西方文化。”(註十)若要了解基督敎的要義，不得不追溯到它的前身或說歷史淵源——猶太敎。

根據猶太敎的傳述，公元前13世紀末猶太人先知摩西率領在埃及做苦役的猶太人越過紅海逃回家園，在西乃山與上帝立約（舊約），“《舊約》中所記載的猶太人的聖敎歷史是一部充滿罪孽意識的苦難史，這種深沉的罪孽意識，同時也激發了猶太民族的選民意識，他們堅定不移的相信在世界各民族中，唯有猶太人才是上帝的選民。”(註十一)苦難和不幸的猶太人對於自然本體的態度和中國先民不同，他們不是效法自然本體並進而演化為一整套整體混一文化體系，而是以贖罪的心態人為地塑造出他們的上帝“耶和華”（希伯來文Yahweh）和救主“受膏者”“彌賽亞”（希伯來文Masiah）。這種文化是脫離自然本體的，是人為構建的，是“人域”裏的建設。作為承繼者的基督文化及在基督文化下產生的西方文化也不可避免地成為“人域”裏的工程，其特徵是以“人”為中心，一切的文化和制度的構建統統圍繞着“人”——上帝的“選民”。人與神之間是契約交易關係，而不是絕對的支配與被支配關係，“摩西和耶和華所簽訂的合同（《舊約》）極好的說明了此意。猶太人之所以唯一崇拜耶和華，除了他與諾亞之間的歷史淵源外，耶和華給與猶太人的兩項利益是更為根本的原因。這兩項利益是：上帝的選民或法律上的主體資格；耶路撒冷周邊的土地或法律上的所有權（財產權）。而耶和華從此成為唯一的神。”(註十二)可見，“人”是“人”，“神”是“神”，兩者是彼此獨立的存在。而中國不同，中國的“天”就是“人”，“天意”即是“民意”：“民之所欲，天必從之”（《書》），“天視自我民視，天聽自我民聽”（《孟子》）。“准是以談，則儒家認人民之公意，與天意有二位一體的之關係。”(註十三)同時，儒家文化的“天”和西方宗敎的“神”的不同之處還在於“子不語怪力亂神”，“自助者天助”。“天”是一個抽象的存在，不像“上帝”那樣有具體的所指。猶太敎的作用是不可限量的，它收拾和安慰了人們的心靈，確立了善惡標準，此外，它的“贖罪思想”和功利色彩對於西方文化和制度的影響也是深遠的。西方法治的法理依託即是“人性惡”，正如麥迪遜在《聯邦黨人文集》第51篇中指出：“政府本身豈不是充分不過地反映了人性的特色？如果人是天使，就不需要任何政府了。如果天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。”它的功利色彩則使“利益”在社會成員之間的合理化、公開化，成為最重要的存在，一切法律制度的設計均着眼於對“利益”和“權利”的保護，保護的方式主要表現為“契約”。這種“契約”思想到了啟蒙時代已經超出私法領域產生“社會契約”的思想，“社會契約論”無疑是“民主”、“憲政”、“聯邦”等西方憲法觀念的基礎。它的“選民意識”對於西方法文化的“資格”概念、“權利”概念的形成也有一定的啟發意義。後世資產階級啟蒙思想家的“天賦人權”的思想也與它不無淵源，“天”應該指代“上帝”。

註釋：

註一：[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，北京，中國法制出版社，2001年版。

註二：（先秦）《擊壤歌》，根據《帝王世紀》記載：“帝堯之世，天下大和，百姓無事。有八九十老人，擊壤而歌。”這位八九十歲的老人所歌的歌詞就是：“日出而作，日落而息，鑿井為飮，耕田而食。帝力於我何有哉？”

註三：范中信選編：《梁啟超法學文集》，北京，中國政法大學出版社，2000版，第89頁。

註四：《管子·立政九敗解篇》。

註五：孔穎達：《禮記正義·序》。

註六：劉向：《說苑·政理》。

註七：夏東元編：《鄭觀應文選·道器》，澳門，澳門歷史學會、澳門歷史文物關注協會出版，第157頁。

註八：《荀子·榮辱篇》。

註九：黎曉平、何志輝：《澳門法制史硏究》，澳門，21世紀科技硏究中心2008年版，第2頁。

註十：趙林著：《西方文化概論》，北京，高等敎育出版社2008年版，第124頁。

註十一：同上註。

註十二：江山：《文化與憲政》，台灣，元照出版公司，2008年版，第48頁。


註十三：范中信選編：《梁啟超法學文集》，北京，中國政法大學出版社，2000版，第89頁。

http://www.macaodaily.com/html/2009-12/22/content_406810.htm



柏拉圖的理論是西方憲政思想的源頭之一



三、政治結構

政治結構是政體的具體化，經濟基礎與文化形態決定着政治的存在模式和發展方向。政治對經濟和文化有巨大的反作用力，尤其對於文化更為明顯。同時，亦如孟德斯鳩所說，世界上不存在絕對好和絕對壞的政體。政體的好壞取決於它是否適合社會政治、經濟、地理、氣候、風俗的需要。（註一）

（一）以血親倫理為紐帶的家族是中國國家的基礎和單元

在農業文明初期，中國先民們生存於原始部落之中，直到西部的黃帝部落，自西而東完成了部落的統一，從而勾勒出現代中國的大致版圖，為中國“大一統”歷史觀念的形成建立了地理上的依據。由於農業環境的優勢，從夏商周到秦始皇一統中國以至明清，中國社會的主要組成分子——農民——一直致力於解決溫飽問題的自給自足生產生活方式之中。中國政治的統治方式是“小政府，大社會”的基層自治，其形式表現為家族自治或自我管理。歷史上，中國的“國家”概念的本質就是“家”和“國”的統一，借用今天一句歌詞就是：“家是最小國，國是最大家”。儒家關於“國”和“家”的理解是“齊家治國”，“家齊而後國治”。中國的統治方式可分為兩部分：一是統治階層關於國家機構職權的分配，表現為中央和地方權限的劃分和官吏行為的規範，這是宏觀領域關於“公權力”的規定；而廣大的基層（秦以後的縣以下）則是家族式的自我管理，表現為族長對家族的管理和鄕紳對社會公務的參與，所謂“國有國法，家有家規”。家族統治的核心方式是“孝”。“孝”什麼？是“身體髮膚，受諸父母”，是“養生送死無憾”，是“愼終追遠”。“孝”的反義是“不孝”。“不孝”是什麼？“不孝有三，無後為大”。可見，中國“人”從來不是一個“個體”或“你自己”，而是“一條線”，是生命的延續和永恆，是“倫理人”。這種觀念和文化的傳承在一定程度上互為表裏。“孝”上升到國的領域則是“忠”，兩者的結合是“求忠臣必於孝子之門”，“家貧出孝子”，“國亂顯良臣”。

這種政治治理方式對於保持社會穩定是非常有效的，但是，以血親倫理為紐帶的家族亦將人們固定在出生的土地上和家族裏，人們“生於斯，老於斯”的從事着農業生產，過着悠閒平靜的田園生活，恪守着“父母在，不遠遊”的古訓。強烈的倫理觀念使社會成員存在着“尊尊親親”、“長幼有序”、“重義輕利”的觀念。這些觀念與西方民法“財產”、“人身”意識是無緣的。同時，這種強烈的“家”與“國”的倫理觀念一直延續到近代，在這樣的社會氛圍和政治結構中，作為西方的憲政要素的資格、權利、自由、民主等觀念是不易產生和存在的。

（二）西方國家是建立在個體利益和權利本位的城邦之上

西方文明的原點一般追溯於古希臘，發源於克里特的米諾斯文明。那裏的環境對於農業的發展不甚理想——不適於農耕的山地和丘陵，降水量不足無法滿足大面積的灌漑，使人們對農業生產倍感艱辛，在小面積的農業文明尙未形成規模時即成為周圍的“蠻族人”的狩獵對象，這些作為“英雄”的征服者的生活是：“我不喜歡幹莊稼活，不喜歡管理家務，養兒育女；我只喜歡搖漿的船艦，戰爭和銳矛利劍，那些使人害怕的武器。”（註二）地中海周圍的米諾斯文明在“蠻族入侵”後，進入“黑暗時代”或說“英雄時代”、“神話時代”。這些崇尙“力能”的英雄們作為征服者，在征服過程中，感覺到了“人”（個人）的力量、“武力”的力量，從而產生較強的自我意識、個體意識，發現了“自我”——這種“自我”不是“血親倫理”的“群自我”，因為“群自我”的存在基礎是最大限度的“利他責任”，所謂“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，這種“利他責任”會隨着現實的生存環境而擴張而緊縮。在穩定的農業環境裏易於“利他責任”的存在，但在殘酷野蠻的鬥殺環境裏，人的“自保觀念”會先於“利他責任”；這種“自我”也不是“天人合一”的“大自我”，因為人與宇宙合一的觀念產生於對於自然本體的依賴和敬畏，而西方於農業文明不利的自然環境和“蠻族入侵”對農業文明的破壞，使人們對自然本體產生的只有懷疑和失望，不是效法和體悟；這種“自我”意識在“家父”權威和商業繁榮的促使下形成“個體”的概念。“個人行為和能力經過法律的確認，最終變成全能資格，他意味着社群構成單元的轉換——家在消解，個體在浮出。”（註三）

“個體”成為社會的單元（這裏的“個體”不是社會上的每一個成員，而是“家父”），家族居於次要地位。“個體”間的紐帶不再是“血親倫理”而是“個體利益”。“社會成員的充分個體化，當社會必得以一定方式結成政治實體時，個體的從聚與契合是該社會只能選擇的出路，它具有共同體的基本屬性。城邦正是這樣一種個體從聚的共同體。”（註四）當“個體”（家父）為了更大的利益，在不能征服其他個體的情況下組成聯合（城邦）時，其方式只能是具有“家父”資格的“個體”之間的“協商”（契約），因為“帝國即專制與絕對權威，而城邦則是或近似民主政體。民主前提是，每個個體的平權性，及其政治實體由這樣的個體契合而成立。”（註五）城邦存在基礎是“民主”、“共和”、“契約”，這些思想希臘城邦經過柏拉圖、亞里士多德、波里比阿等思想家的闡述成為西方憲政思想的源頭之一。城邦規則的調整對象是“利益”人，非“倫理”人，因為“個體同意成立政治實體的動機、目的是自利，而非它利、公利。”（註六）

四、中國法文化在後現代的意義

“法”代表的是人對正義和公平的嚮往和追求，是人類的價値取向。在西方的法文化、法體系與法傳統越來越起主導和支配作用的現代社會裏，人類面臨的問題卻日益凸顯出中國法文化的價値。“中國法律傳統之初，也就是西周和春秋戰國時代，就已經形成了在我看來人類歷史上最成熟、最富有智慧的、最有價値的一整套的政治法律觀念，尤其是‘德治’、‘民本’、‘仁政’、‘先禮後刑’、‘德主刑輔’。”（註七）中國法文化在沉默了百年之後又顯現出它以及它的母位文化——中國傳統文化，童眞時代的中國先賢們對宇宙本源的體悟——的頑強和茂盛的生命力。

（一）德治思想

什麼是“德”？儒家認為天之本性為德，所以，“德”也是人的本性，“仁義忠信，樂善不倦，此天爵也”（《孟子》），“德者，人之所得於天，而虛靈不昧，以具衆理而應萬事者也。”（註八）但是“德的顯明程度因人而異，故須‘明明德’。”（註九）可見，德育敎化就是德治。“德治不僅僅指要通過修身養性，由有德的君子來治理國家，而且更重要的是，要讓人世間的典章制度合乎天地之性，與天和一，天人合德。”（註十）“春秋決獄”以及後世法律如“唐律”中的倫理思想，皆可佐證。“德治”不是“人治”。中國歷史上有“人治”，但是主要是“德治”，“人治”之時，即意味着這種統治的敗亡之時，因為天下是“惟有德者居之。”

西方法文化側重於權利的保護，其立足點是個人自由，西方憲政的目的在於保護人權，它是“權利本位”的法文化。這種文化建立在“人性惡”和“個人利益”的基礎上。作為中國文化代表且一脈相承的儒家文化則是“義務本位”，建立在“人性善”和“社會利益”的基礎上，作為一種“入世”文化，它強調“大道之始也，天下為公”，“格誠致修齊治平”，“仁者愛人”的思想，着眼於人自身的昇華後對社會的貢獻。比如中國古代社會一人富貴之後，往往會做些諸如修橋鋪路之類的社會公益。這不是法律的規定，而是人在血親倫理社會中的一種自然本性的表達，是儒家德治思想浸淫於社會行為後形成的習俗，什麼樣的習俗呢？“積德行善”，並且強調“陰德”，“善欲人知不是眞善”。“德”的反面是“缺德”，“敗德”，“作孽”，其後果是“積不善之家必有餘殃”（《易》），不止如此，《太甲》曰：“天作孽，猶可違，自作孽，不可活”，這似乎比“犯法”、“犯罪”的還要後果嚴重。

正如瞿同祖指出：“儒家認為無論人性善惡，都可以道德敎化的力量，收潛移默化之功，這種以敎化變化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知恥而無奸邪之心，自是最徹底、最根本、最積極的辦法，斷非法律判裁所能辦到。……法律斷無強人為善的力量，只能消極地禁人為惡，至多只能達到‘民免而無恥’的程度。”（註十一）如果社會上只有“權利本位”，上述的社會公益只能由政府或相關團體處理。我們可以說這樣的社會是“法治”的，但它不是倫理的、道德的。

（二）環境利益

工業革命以來，大規模的工業生產在“科學技術”的幫助下，在“人權”、“自由”等以人為宇宙中心的理念支配下，對於自然的過度利用和嚴重污染所帶來的社會問題，逐漸呈現出來。對於環境的保護在全球範圍內引起重視，關於環境的立法也逐日細化和嚴謹。中國傳統的“天人合一”的“大自我”的思想無疑具有指導和啟發意義。中國先賢們的“敬天保民”，“天人合一”等思想體現了強烈的和諧共生的環境觀。這種先天的、質樸的人文情懷反映出人作為宇宙中一分子對自然本體的本能思考。即使在治理自然災害過程中，中國先民也是順勢利導而非與之對抗的蠻幹。如大禹治水即是在吸取鯀“堵”的敎訓下採取“導”的方法。對待環境問題最好的態度還是中國的老話：“前人栽樹，後人乘涼”，若是盲目的追求經濟效益而去利用環境，則無異於“飮鴆止渴”，古人云：“不知常，妄作兇！”以維護人體健康和促進經濟發展為目的的“二元論”是不足取的，因為它面臨着一個無法回避的問題——發展經濟與保護環境相衝突時孰為先的問題。“環境立法的唯一目的是保護生態環境的整體價値”。（註十二）

五、結論

中國自“鴉片戰爭”以來開始了所謂“近代化”的歷程，關於“法文化”主要表現為向西方的學習，而對於本民族的法文化，似乎過多的視為糟粕或過時。中國與西方的文化理念和政治結構均有不同，中國法文化產生於天人合一觀念基礎上的禮文化，最初與血親倫理為紐帶的家族政治結構相匹配，西方法文化產生於宗敎基礎上建構的利益文化，最初與城邦國家的政治結構相匹配。西方法文化及其所屬之西方文明在近現代發展中已顯出其弊端，對於後現代社會而言，中國法文化中的“德治思想”和“天人合一”宇宙觀下的“環境利益”具有重要的借鑒意義。

註一：[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，北京，商務印書館1997年版，第126頁。

註二：[古希臘]荷馬著：《奧德修紀》，楊憲益譯，上海，上海譯文文版社1979年版，第177頁。

註三：江山：《文化與憲政》，台灣，元照出版公司，2008年版，第89頁。

註四：同上，第90—91頁。

註五：同上。

註六：同上。

註七：黎曉平《重新認識中國法律傳統》。

註八：朱熹：《大學章句》。

註九：夏勇：《法治源流——東方與西方》，北京，社會科學文獻出版社，2004年版，第72頁。

註十：同上：http://www.macaodaily.com/html/2010-01/04/content_412193.htm

註十一：瞿同祖：《中國法律與中國社會》，北京，中華書局，1981年版，第286—287頁。

註十二：黃明建：《環境法制度論》，北京，中國環境科學出版社，第64頁。